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                        境外上市的必修課,4大要點帶你讀懂37號文

                        1. 37號文為什么重要?

                         近年來,越來越多的新經濟公司選擇赴美股、港股上市。根據德勤中國的數據統計,今年一季度共有20家中國企業在美國上市,較去年同期的6家增長了233%。相應地,隨著這些通過搭建紅籌架構在境外上市的企業急劇增加,中國對這樣的上市模式也有了更加清晰的監管流程。首當其沖的就是大家耳熟能詳的“37號文”。

                         目前為止,中國為有效防范跨境資本的流動風險以及維護國家的經濟金融安全,對外匯資本項目的跨境交易限制較多。但由于日益增加的市場需求,外匯管理局也在不斷調整修訂相關的條例條規?!?7號文”就是在這樣的環境下應運而生,成為了我國個人境外投融資的唯一合規途徑。

                        2. 什么是37號文?

                        首先,37號文是由國家外匯管理局(“外管局”)于2014年7月4日發布。全稱為《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號),簡稱“37號文”。

                        37號文規定,“境內居民個人境外投資外匯登記指境內居民以投融資為目的,以其合法持有的境內企業資產或權益,或者以其合法持有的境外資產或權益,在境外設立或間接控制特殊目的公司,通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目,據此向外匯管理局或其授權機構申請的外匯登記”

                        可以說37號文的誕生,從法律法規層面解決三個境內居民無法在境外投資的困境。第一,成功辦理37號文登記后,境內居民可以合規持有境外股份。第二,境內居民可以合規進行境外融資和返程投資項目。第三,境內居民在境外投資所產生的利益,可以將該資金回調回國.

                        3. 如何解讀37號文?

                        為了更加明確37號文中的重要信息,我們將37號文拆分為三個部分來進行理解。

                        ▎境內居民

                        首先,原文中的【境內居民】其實可以分為兩大類。第一類是具有中國國籍且不具有任何境外身份(包括境外永久居民身份和其他國籍者)的境內個人。主要是涵蓋了企業創始人、企業的中國籍股東以及參與股權激勵計劃的員工。

                        第二類則是,具有雙重境內境外身份以及特定的境外人士。他們會以境內資產或權益向境外特殊目的公司出資。依照37號文條例規定,這兩大類人群都需要進行37號文登記,才能合法合規地進行跨境投融資交易。

                        ▎境內外資產及權益

                        其次,37號文的第二部分指出,境內居民個人可以憑借合法持有的境內或境外資產或權益(包括但不限于貨幣、有價證券、知識產權或技術、股權、債權等)設立或控制特殊目的公司。但在實際操作中,目前還是傾向申請人以其持有的一家境內企業的股權作為“境內權益”辦理37號文的登記。而對于其他形式的“境外權益及資產”,我國目前還缺乏相關條例來對此類資產及權益進行所有權認證,所以不建議申請者實際操作中使用。

                        ▎特殊目的公司

                        最后,37號文中提及的設立或間接控制“特殊目的公司”也是大多數境外上市企業的必經之路。由于境內企業直接在境外上市會遇到非常多的阻礙和限制,所以一般情況下境外上市的首要步驟就是通過設立特殊目的公司(SPV)搭建紅籌架構。理解紅籌架構的搭建過程,有助于讓企業清晰37號文登記的具體時間點,以免造成后續的麻煩。

                        所謂紅籌架構,其實就是國內公司將自己的股權、業務和資產注入或轉移到一家境外實體公司,利用境外公司實現海外上市。而這里的境外公司就是我們所說的特殊目的公司(SPV)。

                        以紅籌架構中最常見的VIE架構為例。VIE架構通常由境外上市主體、外商獨資企業(WOFE)和境內經營實體三部分組成。

                        首先在境外部分,創始人會在英屬維爾英群島(BVI)注冊公司,搭建第一層權益主體 BVI公司,并持有該公司100%的股份。接著會在開曼群島設立第二層權益主體 開曼公司,該公司也作為上市主體在境外上市。最后,作為境外架構的底層權益主體 香港殼公司,用于后續享有稅收優惠政策。

                        境內部分,香港殼公司作為股東在境內設立外商獨資公司(WOFE),并由WOFE與境內運營實體公司簽訂一些列協議,從而達到利潤轉移而非股權控制的目的。這樣一來通過一系列的控制協議,就能讓境外上市主體可以控制國內經營實體公司。

                        圖片來源:中倫律師事務所

                         值得注意的是,根據37號文規定,公司必須在對特殊目的公司出資前辦理完37號文登記。也就是在搭建第一層境外權益主體時,即上文提到的的BVI公司。公司必須在轉移或注入股權或其他資產前去銀行完成37號文的登記,一般需要花費2-4周的時間,但具體情況還是以當地銀行為準。

                        一旦公司申請人未按照規定流程按時進行37號文的登記,那么至少會造成兩方面的問題。首先,上市主體,也就是上文中的開曼公司所獲得的全部利潤和權益之后將難以調回境內使用。此外,WOFE與境外母公司的資金交易往來均被視為違法操作,這對后續的公司上市會造成極大的阻礙和負面影響。

                        4. 何時需要37號文的變更登記?

                        此外,一旦出現以下兩種情況,公司還需要辦理37號文的變更登記。

                        第一種情況,當境內居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權結構、名稱、經營期限等基本信息發生變化時,需要進行37號文的變更登記。需要注意的是,這里只有當境外第一層權益主體 BVI公司發生變化時,才需要更新37號文登記。而作為第二層的權益主體 開曼公司,即使它的信息發生變動也無需做變更登記。

                        所以基于上述的情況,當公司存在多個符合境內居民身份的創始人時,通常建議每個創始人都單獨設立一個BVI 公司。這樣當公司的其中一位創始人的持股發生變動時,其他創始人可以無需辦理37號文的變更登記,減少不必要的麻煩。

                        第二種情況,當BVI公司將它持有的第二層開曼公司的股權出售變現后,決定分配給境內股東。此時境內股東如若需要將收益調回境內使用時,也需要進行37號文的變更登記。

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